法理 | 比较广告引发的不正当竞争问题探讨

朱茜

比较广告的界定

由于历史、地理、文化、意识形态的不同,特别是立法模式的选择存在差异，各国和地区对比较广告概念的界定也不一样。

欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式,或以某种隐含暗指的手段,涉及自己的竞争对手,或提及了其产品和所提供的服务项目,即构成了比较广告。美国实务界把比较广告定义为：“将同一类型的商品特别列举出名称,或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较,并且,对商品的一个以上的特定功能予以比较的广告。”

在我国大陆,由于法律法规对比较广告规定的缺失,理论界尚缺乏对比较广告定义的权威界定，有学者认为比较广告的关键在于是否产生比较效果,而不在于是否进行了具体比较。

因为实践中有很多广告正是通过不为具体比较而达成事实上的比较效果,如果将比较广告局限于具体比较,对这部分广告将难以有效规制。

笔者认为,结合上述各国和地区的法律规定以及我国的理论和实践需要，在界定比较广告的法律概念时，应注意以下几点：

第一,比较广告本身是一个中性的法律名词,不能将其仅限定在合法或违法的范围内;第二,比较对象是产品或服务,而不仅涉及竞争者；第三，比较对象即产品或服务属于同一竞争领域；最后，比较广告的关键在于是否产生了比较效果,而不在于其采用的是直接或间接的比较方式。

基于此，笔者认为，比较广告是指广告主利用各种媒介，通过直接或间接的方式，将自己的产品或服务与同一竞争领域的其他产品和服务进行客观比较，以说明自己的产品或服务的优势,试图赢得受众主观认同并排挤竞争对手的广告。

比较广告引发的不正当竞争法律问题分析

我国现行广告立法未对比较广告作出规定，《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中也未将比较广告行为纳入其内。理清比较广告行为与不正当竞争之间的联系，才能正确判断本案比较广告行为性质。

1.我国不正当竞争法规制比较广告的现状

我国的反不正当竞争法并没有明确规定比较广告,而是当比较广告构成商业诋毁,虚假宣传时才对其加以规制,或者是司法机关通过引用一般条款发挥其自由裁量权。构成不正当竞争通常具备四项要件：（1）主体为经营者；（2）客观上实施了不正当竞争行为；（3）行为后果损害了他人合法权益；（4）主观方面具有过错。

《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

可见,违反第9条和第14条的比较广告只是违法的比较广告中的一部分。第9条要求比较广告同时满足引人误解和虚假两个条件;第14条也将比较广告的内容限制在虚伪的前提下。事实上,比较广告更多的表现为内容真实,但具有误导性,此时则只能诉诸反不正当竞争法的第2条,用一般条款来调整。

但是,第2条只是原则性规定,比较抽象,在具体适用时缺乏可操作的标准,难免会发生司法不统一的现象。我国反不正当竞争法缺乏对比较广告的规制,使其处于一个灰色地带。这一现状的存在,导致市场主体对自己行为的缺乏预期,只能凭感觉摸索。

2.比较广告与不正当竞争的关系

真实性。比较广告的真实性是指，比较广告以客观事实为依据，对商品或服务的一项或多项特点进行全面、客观的比较，不得进行夸大、无中生有，捏造、散布与实际情况不符的宣传。我国《反不正当竞争法》第 9 条和第 14 条明确禁止违反真实性的虚假的比较广告。

（1）“直接比较侵权性”的重新认识。《广告审查标准》第 32 条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的商品或服务或采用其他直接的比较方式”。对我国立法禁止直接比较，笔者持不同的观点。市场经济提倡竞争，只有竞争才有发展，不能因为发布真实的直接比较广告不利于一部分竞争者，而排斥竞争行为。反不正当竞争法的立法宗旨在于保护消费者的利益，广告主发布真实、客观的比较宣传，消费者可以从中获取市场信息，可以对产品进行正确选择，增强了市场的透明度。

对竞争对手而言，允许直接比较的存在，在一定程度上促进其改善产品质量或服务质量。真实、客观、全面、并不诋毁竞争对手的直接比较有利于市场竞争，法律应当为此类比较广告“亮绿灯”。

（2）比较广告中“最高级形容词”的使用问题。我国《广告法》第 7 条明确规定：广告不得使用最高级、国家级、最优等词语。笔者认为，该条款值得商榷。广告以真实性为基础，如果产品或服务确实达到最高级、国家级、最优的程度，在比较广告中真实反映客观事实，突出该产品或服务与竞争对手的不同，有利于鼓励市场主体积极开发新技术，提高技术水平和市场经济的发展。

正当性。（1）竞争者凭实力竞争，不得攀附他人知名品牌，“搭便车”。知名品牌是企业长期以来进行技术创新、品质保障、市场拓展的结果，具有极大的商业价值，擅自使用他人知名品牌是不正当利用知名品牌的商誉抬高自己、侵犯他人合法在先权的侵权行为。关于弱比广告，广告主在广告于中尽管承认自己的产品质量不如竞争对手，但实际上仍是借对手名气达到提升自己形象或树立品牌的目的，本质上属于寄生性比较广告。为保护他人知名品牌的合法权益，我国法律应当明文禁止寄生性比较广告和弱比广告。

（2）竞争是善性竞争，不得诋毁竞争者的商品信誉、商业信誉。运用比较广告攻击竞争者的商品信誉或商业信誉是商业诋毁行为，诋毁的目的无非是削弱竞争对手的市场竞争能力，从而为自己谋取竞争优势，诋毁行为不仅侵犯了竞争者的合法权益，也危害了市场竞争秩序，妨碍了市场经济的健康发展，世界各国的反不正当竞争法都明确禁止贬比广告。

误导性。比较广告是竞争的结果，竞争的目的在于取胜，这就决定了竞争者必然会采取各种方式、手段来获取优势。

现代社会鼓励的竞争必须是在技术开发、市场研究、售后服务、提高产品质量、降低成本的基础上进行的竞争，采取不正当、不客观的竞争手段，误导公众产生错误认识，影响消费决策，从而获取竞争对手的交易机会，违背了公平、诚实信用的市场竞争准则。

因此，我国《反不正当竞争法》第 9 条将引人误解的虚假宣传行为定性为不正当竞争行为。误导行为包括宣传虚假事实或宣传真实事实而使人产生与商品或服务的实际情况不一致的认识。我国现行法律法规对于如何判断广告内容是否引人误解没有规定，即使有了明文规定，在具体认定时，仍相当麻烦，问题关键在于比较到什么样的程度才构成引人误解。

我国台湾公平交易委员会在《处理虚伪不实或引入错误之表示或表征原则》中总结了判断引人误解的原则，即：

第一，表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实引人错误之情势。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。

第二，表示或表征隔离观察虽为真实，然合并观察之整体印象及效果，倘足以引起相当数量的一般或相关大众错误认知或决定，既属虚不实或引人错误。

第三，表示或表征的内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著的主要部分易形成消费者决定是否交易的主要因素，故其是虚伪不实或引人错误，得就该特别显著的主要部分单独加以观察而断定。

台湾地区适用的的普通注意力原则、通体观察原则及比较主要部分原则的规定有相当的科学性，事实上，我国司法机关在认定比较广告是否引入误解时借鉴了这种做法。

比较广告构成不正当竞争行为的法律责任

1.民事责任

民事责任对违法比较广告一般采取停止侵权行为，赔偿损失的制裁方式。我国对于不正当竞争比较广告，采取下列民事责任方式：停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。

按照法学界的理解，利用广告贬低其他生产经营者的商品或服务的行为也就是侵犯了他人的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。因此，这一行为也违反了《反不正当竞争法》第 20 条的规定。根据该法第 20 条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应该承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

我国《广告法》第 47 条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，贬低其他生产经营者的商品或服务的，应依法承担民事责任。上述承担民事责任的方式，根据不同情况，既可以单独适用，也可以合并适用。

2.行政责任

现代《反不正当竞争法》一般被认为是公法和私法合体，由于担负着维护交易秩序的任务，它所调整的国家管理关系同一般行政管理关系密切，具有一定的行政法性质，今年来越来越多的国家规定了行政敢于和行政执法。

我国《反不正当竞争法》第 21 条至第 30 条规定了行政责任，行政制裁在制止不法比较广告中占有重要地位。对比较广告的行政制裁措施有责令改正或责令停止违法行为；没收违法所得；罚款；消除影响；吊销营业执照；收缴作案工具；销魂侵权物品、设备等。

我国《广告法》第 40 条第 1款首先明确了违反《广告法》第 12 条的行政责任。按照这一规定，发布广告违反本法第 12 条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。

3.刑事责任

刑事责任做人法律对于犯罪行为所施加的责任方式，同样也存在与对比较广告的规制当中。

我国《广告法》第五章“法律责任”中的第 37 条、第 39 条、第 44 条、第 46 条分别对违法广告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”作了规定。1997 年新修订的《刑法》增加了对损害了他人商业信誉、商品声誉罪的规定。《刑法》第 221 条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重清洁的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

由于这一规定所指的损害他人的商业信誉、商品声誉的行为与《反不正当竞争法》第 14条的规定是一致的，因此，这一规定也适用于利用广告损害他人的商业信誉、商品声誉而造成重大损失的行为。这一规定的增加，加大了对违法比较广告的处罚力度。第 222 条规定了虚假广告罪，比较广告涉及虚假广告或诋毁行为时，可以依据刑法条文进行制裁。在单位犯罪时，一般采取双罚制度进行处罚。

（作者单位：陕西省西安铁路运输法院）